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《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。
實(shí)務(wù)中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同，如果公司未補(bǔ)訂，需繼續(xù)支付二倍工資。
2022年2月21日，最高法院與人社部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁與訴訟銜接有關(guān)問題的意見(一)》(人社部發(fā)﹝2022﹞9號(hào))，對(duì)此進(jìn)行了明確，意見第二十條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。存在前款情形，勞動(dòng)者以用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同為由要求用人單位支付自用工之日起滿一年之后的第二倍工資的，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、人民法院不予支持。
2020年7月10日，人社部與最高法院聯(lián)合發(fā)布了第一批勞動(dòng)人事爭(zhēng)議典型案例，其中案例11亦對(duì)此進(jìn)行了明確。
人力資源社會(huì)保障部 最高人民法院
關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第一批勞動(dòng)人事爭(zhēng)議典型案例的通知
人社部函〔2020〕62號(hào)
案例11.視為訂立無固定期限勞動(dòng)合同后用人單位仍未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的是否應(yīng)當(dāng)支付第二倍工資
基本案情
2016年8月1日，萬某入職某食品公司，從事檢驗(yàn)工作，雙方口頭約定萬某月工資為3000元。萬某入職時(shí)，公司負(fù)責(zé)人告知其3個(gè)月試用期后簽訂書面勞動(dòng)合同，但是雙方一直未簽訂書面勞動(dòng)合同。2018年7月31日，萬某與食品公司解除勞動(dòng)關(guān)系。萬某要求食品公司支付2017年8月至2018年7月期間未與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的第二倍工資，該公司拒絕支付。萬某遂向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱仲裁委員會(huì))申請(qǐng)仲裁。
申請(qǐng)人請(qǐng)求
裁決食品公司支付2017年8月至2018年7月期間未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的第二倍工資36000元。
處理結(jié)果
仲裁委員會(huì)裁決駁回萬某的仲裁請(qǐng)求。
案例分析
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是2017年8月至2018年7月期間，萬某與食品公司之,間未簽訂書面勞動(dòng)合同的情形是否屬于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》)第八十二條規(guī)定情形。
《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者毎月支付二倍的工資。"從上述條款可知，用人單位支付未依法簽訂勞動(dòng)合同第二倍工資的情形包括兩種：一種是用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的;第二種是用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，但違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的。第二種情形中的“本法規(guī)定"，是指《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款規(guī)定的“除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同"的三種情形，即“(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(二)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的"。而《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定的“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同"是對(duì)用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同滿一年的法律后果的擬制規(guī)定，并非有關(guān)應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形規(guī)定。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條對(duì)于此種情形的法律后果也作了相同的分類規(guī)定。
本案中，萬某于2016年8月1日入職，食品公司一直未與其簽訂書面勞動(dòng)合同，自2017年8月1日起，根據(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，雙方之間視為已訂立了無固定期限勞動(dòng)合同，而非《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定的用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形。因此，食品公司無須向萬某支付未依法簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的第二倍工資，故依法駁回萬某的仲裁請(qǐng)求。
